5 ofte oversete aspekter ved kapitalejerlån

“Timely return on a loan, makes it easier to borrow a second time“

Kinesisk ordsprog

Kristian Holte, partner & advokat | kh@edisonlaw.dk

“Kapitalejerlån” dækker dels over lån og sikkerhedsstillelse til et selskabs kapitalejere.

Men også over lån til ledelsen i selskabet, samt ledelsen i moderselskaber.

Reglerne er løbende blevet ændret, således at kapitalejerlån nu som udgangspunkt er lovlige.

Forudsat, at de overholder en række betingelser.

Én central betingelse er her, at lånet kan rummes inden for det beløb, der kan udbetales som ordinært udbytte.

Overtrædelse af reglerne er strafbelagt.

Derfor er det centralt at overveje forholdet til reglerne, når lån eller sikkerhedsstillelse er i overvejelserne.

Her følger fem ofte oversete aspekter til brug for de overvejelser.

#1: Sædvanlig forretningsmæssig disposition

Kapitalejerlån kan være lovlige, hvis de sker som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition.

I disse tilfælde er det ikke nødvendigt at overholde betingelsen om, at midlerne skal kunne udbetales som ordinært udbytte.

“Sædvanlig forretningsmæssig disposition” kan ved første øjekast virke bredere, end det i realiteten er.

Begrebet er snævrere end “sædvanlige markedsvilkår”.

Begrebet skal snarere forstås i retning af, at transaktionen i øvrigt er del af selskabets forretningsmodel.

En klar indikator for, om transaktionen er sædvanlig, er, at selskabet har indgået tilsvarende transaktioner med uafhængige parter.

Hvis selskabet låner penge til forbrugere, kan selskabet yde lån til selskabets direktør på tilsvarende vilkår.

Men hvis selskabet ikke tidligere har solgt en fast ejendom, kan bestyrelsesformanden sandsynligvis ikke købe en fast ejendom af selskabet og finansiere købet ved udstedelse af gældsbrev.

#2: Tilbagebetaling

Ulovlige kapitalejerlån skal tilbagebetales kontant til selskabet.

Inklusiv en årlig forrentning på omtrent 10 % på 2018-niveau.

Hvis tilbagebetaling ikke kan lade sig gøre kontant, kan det efter omstændighederne ske ved modregning, herunder af løn og/eller udbytte.

Udbytte vil naturligvis kræve, at vi har at gøre med en kapitalejer.

Et ulovligt lån til en kapitalejer, kan efter omstændighederne tilbagebetales ved apportudlodning til vedkommende.

I det tilfælde skal reglerne for udlodning af udbytte overholdes, herunder udarbejdelse af vurderingsberetning.

#3: Lån til moderselskaber

Der er lempeligere krav ved lån til moderselskaber.

Disse kan eksempelvis ydes, selvom lånet ikke kan rummes inden for de frie reserver i datterselskabet.

Dog skal der være tale om et moderselskab i selskabslovens forstand.

Det medfører eksempelvis, at moderselskabet skal have en bestemmende indflydelse over datterselskabet.

Bestemmende indflydelse betyder som udgangspunkt, at moderselskabet råder over mere end halvdelen af stemmerne i datterselskabet.

Lånet kan kun ydes lovligt til danske og visse udenlandske moderselskaber.

Erhvervstyrelsen har fastlagt, at kun moderselskaber i en række lande er omfattet.

Det gælder EU- og EØS-lande, Schweiz, Australien, Canada, Hongkong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA, men eksempelvis ikke Kina.

#4: Skattemæssig behandling af kapitalejerlån

Selvom et kapitalejerlån lovligt kan ydes efter selskabsloven, skal man fortsat være opmærksom på den skattemæssige behandling.

Det kan nemlig være risiko for, at lånet skattemæssigt behandles som løn eller udbytte.

Og ikke som et lån.

Der er nemlig ikke fuld synkronisering mellem den selskabs- og den skattemæssige behandling.

Det kunne eksempelvis være tilfældet, hvis debitor er en fysisk person, der er kapitalejer med kontrol over selskabet.

Pointen med et selskabsretligt lovligt kapitalejerlån kan derved forsvinde, hvis dette alligevel beskattes som løn eller udbytte.

#5: Straf for ulovlige kapitalejerlån

Ulovlige kapitalejerlån kan straffes med bøde.

Både ledelsen samt selve selskabet kan straffes.

Domstolene har fastlagt, at bødeniveauet ligger på 5 % af hovedstolen.

Hvis lånet er tilbagebetalt inden den frist, som Erhvervsstyrelsen har fastsat, så halveres bøden til 2,5 %.

Fristen for tilbagebetaling vil typisk ligge på seks uger.

Kristian Holte, partner & advokat | kh@edisonlaw.dk